原標題:兜底性條款應小心適用

　　2016年年末,備受矚目的《民法總則草案(三審稿)》被提交審議。草案中有關兜底立法技術引發筆者思考,如第66條“法律規定的其他原因”,第176條“法律規定的其他情形”等等。作為立法技術,兜底主要預防列舉式規定難以窮盡之難題,是我國民事立法常用的技術。但如何使兜底性條款發揮最大效用,需要我們用心設計、小心適用。

　　要實現兜底條款的效用最大化,首先取決于規則本身的科學性與合理性。設置兜底性條款需要充分的論證和評估,尤其要看是否契合中國的現實條件,而不是看域外是否兜底或理論上是否該兜底。比如,2001年最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定“在法律沒有具體規定,依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時,人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”客觀地說,的確有域外立法例規定這種裁量權,司法實踐中也會存在這種需求,但我國當時連科學的證明責任分配“一般規則”都未真正建立(只有抽象的“誰主張誰舉證”),而“裁量”其實意味著對一般規則的“必要”背離。由于缺乏一般規則的參照,賦予法官裁量權的兜底性規定未免太過超前。2015年最高人民法院《關于〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91條規定了較為科學的證明責任分配一般規則,但未采納之前的兜底性裁量規定。因此,當務之急是先用好一般規則,而不是兜底性裁量。