刑事理性應(yīng)合理包容道德感性

　　近一段時(shí)期，各地相繼曝光多起嫖宿幼女案件，引起社會(huì)公眾極大關(guān)注。對(duì)這種丑惡罪行的評(píng)價(jià)形成兩大陣營(yíng)，以非法律專業(yè)背景的社會(huì)公眾為主體的一方堅(jiān)決地反對(duì)將這種罪行評(píng)價(jià)為嫖宿幼女罪，認(rèn)為這種犯罪肆意踐踏幼女的身心健康，即使涉案幼女有賣淫嫌疑，也應(yīng)將犯罪分子以錢換性的行為以強(qiáng)奸罪論處，不嚴(yán)懲不足以體現(xiàn)刑事制裁的嚴(yán)厲性。而以刑法專家學(xué)者為主體的另一方則認(rèn)為，將此種犯罪以嫖宿幼女罪認(rèn)定符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定，也足以懲罰這種罪行，并不會(huì)導(dǎo)致對(duì)犯罪分子的輕縱。爭(zhēng)議雙方各執(zhí)一詞，媒體輿論聚焦紛爭(zhēng)，其影響已超出刑事司法的界限，當(dāng)引發(fā)深思。筆者深以為，這個(gè)爭(zhēng)議問題已不是一個(gè)單純的立法或司法的技術(shù)問題，而是事關(guān)法律制度的道德取向與社會(huì)公平正義如何在司法活動(dòng)中有效體現(xiàn)的問題。

　　刑事立法應(yīng)體現(xiàn)一個(gè)社會(huì)最基本的道德感，刑法懲治的恰恰是沖破現(xiàn)實(shí)社會(huì)最低程度的道德底線的犯罪，例如，不擄掠他人財(cái)物，不殘害他人身體，不奸淫婦女等等。犯罪行為是對(duì)人類社會(huì)公序良俗的公然違背與踐踏，因而國家必須施以相應(yīng)的懲罰手段來懲治犯罪分子，越嚴(yán)重的犯罪面臨的刑罰相應(yīng)也越重，所謂罪刑均衡的刑法基本原則即為此意。

　　嫖娼固然是一種道德敗壞的行為，但在刑法的語境中，嫖娼不是犯罪，僅作為違反行政治安法規(guī)的行政違法行為加以處置。嫖宿有賣淫意愿的幼女固然屬于社會(huì)學(xué)意義上嫖娼的范疇，然而幼女畢竟與成年婦女存在顯著差異，嫖宿幼女顯然超出了行政違法的界限，當(dāng)作為犯罪處理，這體現(xiàn)了國家對(duì)幼女的關(guān)愛與保護(hù)。幼女身心發(fā)育尚不健全，人格亦處可塑階段，即使“誤入紅塵”，還是有極大的挽救余地；而且在幼女賣淫的背后，往往有成人組織、操縱、脅迫的無形之手，國家更應(yīng)加以及時(shí)的解救。刑法設(shè)置嫖宿幼女罪的初衷，誠如某些刑法學(xué)者專家所言，是為了突顯對(duì)此犯罪行為的刑事懲罰力度，因?yàn)樵撟锏钠瘘c(diǎn)刑是五年，而強(qiáng)奸罪的起點(diǎn)刑是三年，單純比較起點(diǎn)刑，嫖宿幼女罪似乎并不比強(qiáng)奸罪輕。但筆者不認(rèn)同此觀點(diǎn)。嫖宿幼女罪的存在非但不能體現(xiàn)刑法足夠的嚴(yán)厲性，反而有以刑事立法的形式傷害受害幼女身心的潛在可能性。

　　刑法設(shè)置嫖宿幼女罪，間接承認(rèn)了幼女賣淫行為的存在，進(jìn)而以被害幼女是否賣淫作為判斷標(biāo)準(zhǔn)取代年齡標(biāo)準(zhǔn)，不賣淫的幼女受到性侵犯的成為強(qiáng)奸罪的受害者，賣淫的幼女則成為嫖宿幼女罪的受害者。然而，無論從人們的觀念認(rèn)識(shí)上，還是比較兩罪的法定最高刑，強(qiáng)奸罪相對(duì)于嫖宿幼女罪都是重罪。刑法作出如此截然不同的判斷，無疑會(huì)向人們傳遞這樣的信息，花錢與幼女發(fā)生性交易雖是丑陋的罪行，但總比以暴力脅迫方式奸淫幼女的犯罪在危害程度上要輕些，這是不是對(duì)以嫖宿幼女為畸形享樂者的某種無形寬縱，而且也是對(duì)不諳世事從事性交易幼女的某種歧視呢？進(jìn)言之，幼女在被性侵犯之余，還被貼上一個(gè)賣淫女的標(biāo)簽，這對(duì)年幼的她們是多么的不公。單就此點(diǎn)來看，社會(huì)公眾的帶有情緒化的感性認(rèn)識(shí)似乎比業(yè)內(nèi)專家學(xué)者的理性解釋更加合情合理。

　　刑法是保護(hù)弱者之法，但在擁有財(cái)富和權(quán)力且以專門嫖宿幼女為樂的墮落無恥之徒面前，幼女是如此的弱小可欺，她們一遍遍的哀求狀也無法打動(dòng)嫖娼者冷酷的心，事后對(duì)施暴者的懲罰卻是一個(gè)顯然過輕的嫖宿幼女罪，社會(huì)公眾的憤懣之情由然而生，似可理解。法律是理性的，但法律更是來源于生活，法律不是脫離人間煙火的圣潔之物，而是調(diào)整世俗百態(tài)的抽象規(guī)則。當(dāng)某一法條廣受質(zhì)疑與詰難之時(shí)，法律不能一味高昂著頭顱，而應(yīng)耐心傾聽人們的聲音。

　　即使拋開刑事立法的道德評(píng)價(jià)問題，刑法同時(shí)設(shè)置嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪存在的內(nèi)在邏輯沖突，也不得不引起我們的重視，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出調(diào)整。刑法的邏輯認(rèn)為，幼女是沒有性的自我處分權(quán)的，無論其主觀同意與否，與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為都是刑法意義上的強(qiáng)奸犯罪。而嫖宿幼女罪顯然認(rèn)為幼女在性交易的場(chǎng)合，又具有了對(duì)性的某種處分權(quán)，因而不再認(rèn)為是強(qiáng)奸罪，這種矛盾沖突必須通過及時(shí)適當(dāng)?shù)臈l文調(diào)整予以有效化解。

　　有鑒于此，建議及時(shí)調(diào)整刑法關(guān)于嫖宿幼女罪的立法設(shè)置，將這種犯罪行為納入強(qiáng)奸罪，并作為強(qiáng)奸罪的一種情節(jié)加重犯，處以相應(yīng)的較重刑罰，在衡平罪刑關(guān)系的同時(shí)，增進(jìn)刑事理性對(duì)道德感性的合理包容。